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martes, 17 de abril de 2018

Competencia y competencia desleal del administrador: consecuencias respecto de la legitimación activa

benjamin palencia

Benjamín Palencia

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2018. Un socio demanda al administrador que ha constituido otra sociedad que hace competencia a la primera. Para pedir el cese como administrador, está legitimado. Pero para ejercer acciones de competencia desleal en nombre de la sociedad, no. Y, como no lo está, pretende que estaba ejerciendo la acción social de responsabilidad que, tras la reforma de 2014, permite su ejercicio directo por los socios minoritarios si se basa en una infracción del deber de lealtad – como sería el caso – y que, dada la ampliación de las pretensiones que pueden articularse contra los administradores (no solo la indemnizatoria) a través de la llamada “acción social” (v. art. 232 LSC), permitiría al demandante salvar su falta de legitimación para ejercer las acciones de competencia desleal (aún así esto es discutible. El socio de una sociedad limitada puede considerarse un perjudicado indirecto por el acto de competencia desleal). Debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados ¡ocurrieron en 2012!

… puede darse el caso, al menos conceptualmente, de que el administrador que emprende por su cuenta actividades idénticas, análogas o complementarias a las que integran el objeto de la sociedad que administra lo haga con total pulcritud desde el punto de vista concurrencial, esto es, sin valerse de medios que la Ley de Competencia Desleal reputa ilícitos, lo que no será obstáculo para apreciar la infracción de la prohibición de competencia. Cabe también que la actividad idéntica, análoga o complementaria se desarrolle mediante esa clase de medios, en cuyo caso a las consecuencias legales de la infracción de la prohibición de competencia habría que añadir las consecuencias propias de esa ilicitud adicional. Finalmente, puede suceder que el administrador incurra en ilicitud concurrencial con la sociedad que administra pero que lo haga en el desarrollo de actividades que no sean ni idénticas, ni análogas ni complementarias respecto de las que integran el objeto de la sociedad, pues no pertenece a la esencia de los ilícitos que contempla la Ley de Competencia Desleal la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de los mismos, tal y como establece expresamente el artículo 3.2 de dicha ley.

Aclarado lo anterior, de la lectura de la demanda y del resto de la actuaciones cabe concluir que la petición declarativa contenida en el apartado primero del suplico de la demanda no es una acción de competencia desleal sino que se funda en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital . En esencia, lo que se pretende es que se declare que el demandado don Primitivo ha infringido la prohibición de competencia al constituir la sociedad codemandada y dedicarse al mismo objeto social y, además, lo ha hecho deslealmente desde el punto de vista competencial -lo que no es relevante para apreciar la infracción de la prohibición de competencia-. Para la acción que contemplaba en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sí estaba legitimada la actora en tanto que se atribuía a cualquier socio. El problema es que la acción que contemplaba el referido precepto era una acción de cese. La declaración de que el demandado ha infringido la prohibición de competencia es un mero presupuesto que permitía al socio solicitar y al juez acordar el cese del administrador que incumplía la prohibición pero carece de interés el ejercicio autónomo de una acción declarativa y con mayor razón cuando el demandado había cesado como administrador mancomunado el día 12 de septiembre de 2012, siendo nombrada la demandante como administradora única el día 19 de octubre siguiente, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2012, por lo que debe mantenerse su desestimación aun cuando sea por otras razones. El resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda son consecuencia de acciones de competencia desleal para las que la actora no goza de legitimación.


Que se trata de acciones de competencia desleal queda corroborado por el hecho de que la demanda también se dirige contra la sociedad y por hechos posteriores al cese del codemandado lo que sólo puede encontrar fundamento en la Ley de Competencia Desleal. Para evitar las consecuencias de la apreciada -y no discutida- falta de legitimación activa para el ejercicio de acciones de competencia desleal, la actora sostiene en el recurso de apelación que, a la vista de los hechos alegados en la demandada, debía de haberse entendido que ejercitaba la acción social de responsabilidad. El planteamiento de la parte actora resulta por completo novedoso y no puede encontrar fundamento en los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, argumento que, además, sólo daría cobertura a las acciones indemnizatorias. En la demanda no se ejercitó la acción social de responsabilidad. No es sólo que no se indicara que se ejercitaba esta acción o que no se hiciera la menor alusión a los artículos 236 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , es que ni siquiera se mencionaron sus presupuestos, ni se fundamentó la legitimación subsidiaria de la demandante para el ejercicio de esa acción…

En definitiva, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tanto en lo que se refiere a los hechos ( questio facti ) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos ( questio iuris ) dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur . En todo caso, tampoco podría sostenerse la legitimación subsidiaria de la demandante para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en la junta celebrada con fecha 19 de octubre de 2012, como ahora se alega en el recurso de apelación. El punto tercero del orden del día tenía la siguiente rúbrica: "Eventual expulsión del socio administrador don Primitivo de la compañía por asuntos presuntos de cooperación, participación o competencia desleal, sin autorización de la junta general durante periodo vigente su cargo. Adopción de acuerdos y ejercicio acciones legales.". Debatida la expulsión, no se aprobó el acuerdo sin mencionar la cuestión relativa al ejercicio de acciones legales. De la escueta referencia al ejercicio de acciones legales tampoco cabría entender sometida a la decisión de la junta la concreta acción social de responsabilidad que ahora se afirma ejercitada, respecto de la que, por otra parte, parece que ni se debatió en la junta de referencia. En consecuencia, tampoco podría reconocerse legitimación a la actora en su condición de socia de la entidad "MEDIA TO BARTER, S.L." para ejercitar la acción social de responsabilidad que, además, sólo podría afectar al codemandado don Primitivo . Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada

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