El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 28 de febrero de 2018

XVIII Jornadas de la Revista Jurídica de la UAM

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PRIMERA SESIÓN: martes 6 de marzo, de 13h a 15h. La selección de magistrados de tribunales internacionales y altos tribunales.


Intervendrán: Daniel Sarmiento (profesor titular de Derecho administrativo y de la Unión Europea, UCM) Ignacio González Vega (magistrado, portavoz de Juezas y Jueces para la Democracia)


SEGUNDA SESIÓN: martes 13 de marzo, de 12h a 14h. La democracia interna de los partidos políticos.


Intervendrán:Guillermo Cordero (profesor ayudante doctor de Ciencia Política, UAM) Silvia Claveria (investigadora posdoctoral en Ciencia Política, UC3M) Miguel Pérez Moneo (profesor de Derecho constitucional, UB)


TERCERA SESIÓN: martes 20 de marzo, de 12h a 14h. La relación entre las plataformas de la economía digital (Uber, Deliveroo y Glovo) y sus trabajadores.


Intervendrán: Luis Enrique de la Villa Gil (catedrático emérito de Derecho del trabajo, UAM) Javier Doz Orrit (miembro del Comité Económico y Social Europeo) María Visitación Álvarez Pérez (Inspectora de Trabajo y Seguridad Social)


Lugar de celebración:


Salón de Grados (1.ª planta),
Edificio Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas


Más información:


www.uam.es/rjuam  o en www.rjuam.com
Sigue el evento en Twitter: @Rev_Jur_UAM #JornadasRJUAM

¿Enriquecimiento injusto o cumplimiento de pacto entre copropietarios?

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foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018

El motivo se rechaza ya que no existe infracción de las normas que se citan pues no existe nulidad de la escritura de adición de herencia sino que su contenido queda afectado «inter partes» por lo reconocido por los hoy demandados en el documento privado que suscribieron en la misma fecha. La validez de lo reconocido en la misma fecha por los demandados en documento privado sobre la verdadera participación en la propiedad, distinta de la consignada en la escritura pública, excluía la necesidad de impugnación de lo acordado en ésta. De ahí que no se vulnera la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, ya que es la que resulta procedente en el caso.

El contrato celebrado conjuntamente por los litigantes para transmitir a tercero la propiedad del inmueble es perfectamente válido y en él se consignó que a cada una de las partes vendedoras correspondía un 50% de la propiedad, percibiendo en tal proporción la cantidad entregada en concepto de precio.

Es a partir de entonces -en el momento en que los demandantes conocen la existencia del documento privado suscrito por los demandados el 19 de octubre 1987- cuando comprueban que la otra parte se ha beneficiado de un enriquecimiento sin causa en tanto que se produce contrariando lo que ellos mismo firmaron en tal fecha. (un reparto 40/60 % a favor de los demandantes)

Esta sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo.

Pero en el presente caso ocurre precisamente lo contrario porque, pese a que respecto de terceros apareciera -incluso registralmente- que la propiedad correspondía al 50%, existía un claro reconocimiento por los hoy demandados en el sentido de que no era así entre los copartícipes; reconocimiento que tiene pleno valor jurídico mientras no sea impugnado por cualquiera de las causas que invalidan los negocios jurídicos. En definitiva, la acción por enriquecimiento injusto era la adecuada en el caso presente para formular la pretensión de que se trata y el motivo ha de ser rechazado.

… en este caso no se solicita que el documento privado produzca efecto respecto de terceros sino frente a quienes fueron sus firmantes, sin que sea relevante que no firmara el documento la madre de los demandantes -en cuyo favor se suscribió- pues quedó en posesión del mismo para poder hacer valer en el futuro lo allí reconocido. Resulta por ello claro que en casos como el presente no se pone en riesgo la seguridad jurídica dando valor a lo declarado en el documento privado, pues se hace frente a quienes lo crearon para dar lugar a un efecto jurídico que ahora pretenden combatir.

Resolución inaceptable

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Juan Cla

… tal y como destaca la sentencia de primera instancia… la pretensión resolutoria del art. 1124 del Código Civil debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual; conforme a la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Condición que de un modo claro no se da en el presente caso, en donde la compradora, contrariamente al principio de buena fe, insta la resolución contractual cuando la vendedora precisamente le ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato sin que con anterioridad a dicho ofrecimiento, se haya producido requerimiento alguno de la compradora acerca de la transcendencia del retraso producido, ni haya atendido los requerimientos posteriores que le hizo la vendedora a los efectos de dar cumplimiento a lo pactado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018

Caducidad de la impugnación de los acuerdos abusivos

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Foto: @thefromthetree

Es una cuestión que ahora no se habría planteado porque, tras la reforma de 2014, ha desaparecido la distinción entre acuerdos sociales nulos y anulables. De manera que el plazo de caducidad es de un año (o tres meses para las cotizadas art. 205.1 LSC). La acción declarativa de la nulidad en el caso de impugnación de acuerdos nulos de pleno derecho (contrarios al orden público) como es de su naturaleza, no caduca. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, sin embargo, la Sala 1ª mantiene su doctrina tradicional – y errónea a mi juicio – respecto a que, en cuanto al Derecho previgente, la denuncia de que un acuerdo social había sido adoptado por la mayoría con “abuso de derecho” lesionando el interés social es un acuerdo nulo no sometido al plazo de caducidad de cuarenta días sino al de un año previsto, en la legislación previgente, para la impugnación de los acuerdos nulos. Lo peor de la sentencia es que reproduce una doctrina errónea sobre la impugnación de acuerdos sociales en general y sobre el abuso de derecho en particular. Veámoslo con un poco de detalle. No abordaremos la cuestión del carácter de "terceros" de los socios de la matriz. En cualquier caso, no puede utilizarse la condición de terceros de los socios de la matriz en relación con la filial para justificar un "mejor" trato que el que recibirían los socios minoritarios de la filial. 

La argumentación del Supremo no convence por una razón bastante simple:


cuando el legislador prohíbe el abuso de derecho en el art. 7 del Código civil no está estableciendo una prohibición legal cuya consecuencia sea la nulidad


Las prohibiciones legales están en el art. 6.3 CC: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho”. Cuando el art. 7.2 del Código civil regula el abuso de derecho utiliza, con propiedad, un lenguaje distinto. No dice que la ley prohíbe el abuso de derecho, sino que la ley “no ampara” el abuso. Y no sanciona los actos abusivos con la nulidad, sino con la “indemnización y la adopción de las medidas judiciales… que impidan la persistencia”. El Supremo hace un poco de Derecho vulgar para alcanzar la solución que le parece justa. En el caso, sin embargo, debió aplicar la dura lex, sed lex. Cuarenta días será un plazo excesivamente corto, sobre todo, siendo un plazo de caducidad. Pero es el plazo legalmente establecido y el legislador, sensible a esta consideración, lo ha modificado. Es su prerrogativa. No la de los jueces. En el caso, la
“Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC”

martes, 27 de febrero de 2018

La distribución de la riqueza generada por el comercio y el cambio institucional: la Serrata veneciana

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Rutas marítimas dominadas por Venecia tras su apertura al comercio cristiano tras la derrota de los musulmanes
  
…international trade had profound long-term impacts, via wealth distribution, on domestic institutions

La tesis de los autores es que
El comercio internacional condujo a una mayor demanda de instituciones inclusivas para aumentar el crecimiento, pero también condujo a un cambio en la distribución del ingreso que finalmente permitió a un grupo de comerciantes cada vez más ricos y poderosos capturar una gran fracción de las rentas del comercio internacional.
Y tratan de demostrarla aplicándola al caso de Venecia (una presentación power point del trabajo se encuentra aquí). La fecha que marca el cambio de tendencia institucional es finales del siglo XIII - comienzos del siglo XIV y cambios políticos que se conocen como la Serrata. Los más exitosos comerciantes venecianos participantes en el comercio internacional obtuvieron tal nivel de ingresos que pudieron determinar la evolución político-institucional de Venecia y transformaron sus instituciones apoderándose de la mayor parte de las rentas que el comercio internacional producía a costa, naturalmente, de disminuir el tamaño de dichas rentas y a través del control del Estado y de su administración colonial (el imperio veneciano formado sobre la base de los puertos y ciudades bizantinas). Lo terrible es que las mismas fuerzas e incentivos que permiten la generación de riqueza generan una desigualdad que acaba destruyendo las dinámicas que aseguran que la cooperación entre los miembros de una Sociedad siga generando bienestar para todos.

Pero la cosa había empezado mucho antes. Los autores consideran que hubo co-evolución entre el crecimiento del comercio internacional y el entorno institucional favorecedor del comercio (protección de los derecho de los comerciantes, reducción de la violencia, creación de mecanismos para resolver los conflictos, cooperación entre comerciantes – vía corporaciones y gobierno de las ciudades – etc), de manera que

el crecimiento de los intercambios comerciales generó una demanda de mejores instituciones político-jurídicas,


esto es, un gobierno de la polis más participativo, más responsable (accountable) frente a una porción más extensa y heterogénea de la población y más limitado con la consiguiente mayor protección para los derechos de los individuos a la vez que proporcionaba en mayor medida “bienes públicos” que favorecían el comercio, desde tribunales que garantizaban el cumplimiento de los contratos hasta el registro público de éstos pasando, en el caso de Venecia, por la organización de flotas armadas para acompañar a los buques mercantes que transportaban la mercancía objeto del comercio internacional.

Esta evolución fue posible, entre el año 1000 y 1300, porque el creciente poder y riqueza de los comerciantes. La expansión del comercio mediterráneo gracias


a la “reconquista” de las rutas por parte de los cristianos y la obtención de la Crisóbula de oro en 1082 por parte del Imperio Bizantino


que daba acceso a los venecianos a todos los puertos bizantinos a cambio de su apoyo naval en la lucha contra los normandos. El auge del comercio que resultó llevó a más venecianos a participar en el comercio y a usar su creciente fuerza para ser más asertivos en relación con los Dogos – nobles – que venían gobernando Venecia y nombrando a sus sucesores entre familiares. Los comerciantes, inicialmente excluidos del gobierno, pasan a elegir al Dogo entre la clase comerciante y a extender la participación en el gobierno a un gran número de “recién llegados” como se refleja en la variedad de nombres que aparecen en los documentos oficiales. Casi un siglo después, el desastre de la armada enviada por Venecia a Constantinopla para liberar a 10.000 venecianos que habían sido secuestrados por el emperador provocó el asesinato del Dogo por la turba y el inicio de un gobierno más participativo con la constitución del Gran Consejo o proto-parlamento que irá reforzando su papel en el gobierno a lo largo del siglo XIII.

Lo interesante de su aproximación es que, a diferencia de otros que aceptan una suerte de carrera inevitable hacia la mejora institucional en términos de eficiencia. Pero,
“los cambios institucionales ocurren no porque sean eficientes, sino porque los apoyan grupos de interés particulares suficientemente poderosos. Además, conforme el comercio crece, la distribución doméstica de los ingresos se ve afectada y también se ve afectado el poder relativo de cada grupo de interés. Este cambio en el poder relativo de los distintos grupos sociales conduce la dirección del cambio institucional
En definitiva, los autores indican que el comercio internacional fue una fuerza para el cambio institucional “progresivo” en Venecia entre el siglo XI y el siglo XIV y fue una fuerza para el cambio institucional regresivo a partir de 1300. Pero no sólo fue la fuerza que movió el cambio institucional en el gobierno de la Serenísima, sino también en la estructura institucional que permitía reducir los costes de transacción en el ejercicio del comercio internacional y favorecía la movilidad social, La mayor participación de más ciudadanos en el comercio internacional y el mayor nivel de riesgo – pero también de rentabilidad – del comercio internacional “crea movilidad social en gran medida, a veces en sentido descendente, pero en la mayor parte de las veces, hacia arriba”.

Esta movilidad se debió, en parte al instrumento contractual utilizado para articular la participación de la población en el comercio internacional: en la misma época, Venecia inventa y desarrolla la “colleganza” que es la forma veneciana de la commenda, pero con esteroides. Los autores la califican de “precursora directa de las grandes compañías por acciones que aparecerían en un período posterior”. Y estoy de acuerdo con tal aserción. La sociedad anónima es “hija” del comercio marítimo – no del comercio terrestre – y combina la commenda con el condominio naval más la corporación ya que, por primera vez en el mundo del comercio, éste se ejercita por la propia corporación y no por los comerciantes asociados a través del contrato de commenda y copropietarios del barco utilizado para transportar las mercancías que eran objeto de su comercio. Pero la lista de las innovaciones jurídicas que vieron la luz entre los siglos XII a XIV es impresionante e incluye, además de la colleganza,
formas societarias que limitaban la responsabilidad de los socios; mercados profundos y líquidos de deuda (letras de cambio); mercados secundarios para diversas formas de títulos de crédito, de títulos de participación y títulos de garantía; leyes de quiebras que distinguían entre iliquidez e insolvencia; la partida doble en la contabilidad; la formación para los negocios incluyendo el uso del álgebra para los cambios de moneda; la banca de depósito y un medio fiable de intercambio: el ducado veneciano. Todas estas innovaciones se conectan estrechamente con las exigencias del comercio de larga distancia.
Los autores exageran sobre la “novedad” y lo específico de la colleganza. No puede considerarse que, porque el stans no respondiera de las deudas del tractator y solo arriesgara el dinero o las mercancías que hubiera entregado a éste, se lograra así la responsabilidad limitada de la que luego hará uso la sociedad anónima. La colleganza no es una sociedad “externa”, no se crea un patrimonio separado. El stans transmite la propiedad del dinero o las mercancías al tractator que ha de rendir cuentas a la vuelta del viaje. Pero, a los efectos del trabajo de los autores, basta con admitir que la colleganza tuvo un desarrollo extraordinario en Venecia gracias al auge del comercio con el imperio bizantino y Oriente Medio. En este sentido, dado que instituciones similares se utilizaron por todas las repúblicas mediterráneas, sería interesante comparar el entorno institucional para comprobar si la commenda tenía el potencial de favorecer la movilidad social en otras ciudades-repúblicas como Génova. Los autores afirman que


la “democracia” mercantil veneciana degeneró en “oligocracia”


cuando los comerciantes más afortunados utilizaron su riqueza como grupo “para restringir la entrada en los mercados políticos” acabando así con la movilidad social y política al cerrar las vías de ascenso social para los que no fueran miembros del grupo. Como veremos, lo hicieron cuando Venecia se convirtió en un imperio tras tomar el control de los puertos bizantinos del Mediterráneo. Con ello, el grupo puedo acaparar las rentas generadas por el comercio. Para garantizar la estabilidad de la nueva distribución del poder y de las rentas, sin embargo, era necesario dar entrada a los “nuevos ricos”, es decir, a aquellos que, no obstante las crecientes barreras, tenían fortuna y éxito en el comercio internacional y no pertenecían a la élite, incorporándolos a las instituciones. Reducían así el riesgo de una revolución por parte de los que tendrían más incentivos para levantarse.
Esto nos lleva al gran rompecabezas de la historia veneciana. Durante el período 1297-1323, una época definitoria en la historia de Venecia conocida como la Serrata o '' cierre '', la política veneciana vino bajo el control de una camarilla estrechamente unida de las familias más ricas. Fue, en las palabras de Norwich (1977, p.181), el triunfo de los oligarcas. Además, a principios de la década de 1330 este cierre político tuvo derramado en un cierre económico que excluía a los más pobres familias de la participación en los aspectos más lucrativos de la internacional comercio. Finalmente, hacia 1400, el cierre político y económico había creado una sociedad caracterizada por un nuevo énfasis en el rango y jerarquía. En resumen, después de 1323 hubo una sociedad fundamental alejarse de la apertura política, la competencia económica,y la movilidad social y hacia el cierre político, la desigualdad extrema, y estratificación social
Este tipo de evoluciones son posibles en cualesquiera democracias. La democracia puede degenerar (además de en dictadura) en oligarquía o populismo. De manera que es irresponsable acusar de “liberalismo antidemocrático” a las democracias que se “autoprotegen” frente a esas dos formas degeneradas de democracia limitando los poderes de los que ostentan las magistraturas del país y reduciendo el ámbito de decisiones que se adoptan democráticamente para salvaguardar los derechos de los individuos y de las minorías.


La clave estaría en lo que los historiadores conocen como Serrata,


un cambio institucional que se produjo entre 1297 y 1323:
Un resultado clave de la Serrata fue la creación de una nobleza hereditaria que tenía el derecho exclusivo de sentarse en el Gran Consejo y la utilización de este derecho para restringir la participación en el comercio de larga distancia. A partir del análisis de los 8.178 miembros del Gran Consejo en el período inmediatamente anterior a la Serrata (1261-1296)… se muestra que la movilidad (derivada del éxito en el comercio internacional) estaba erosionando la posición política del las familias más ricas. En particular, estaban perdiendo asientos en favor de “nuevos ricos” que no habían participado anteriormente en política… conectando esta base de datos con… cientos de contratos de colleganza para el comercio de larga distancia que han sobrevivido desde el período 1073-1342 (podemos demostrar)… que las restricciones económicas promulgadas durante la Serrata fueron eficaces no solo para restringir el uso de la colleganza en beneficio de la nobleza recién creada y, dentro de ésta, a favor de los más poderosos de estos nuevos nobles. (Además), después de la Serrata, el control sobre los convoyes de galeras financiados por la república quedaron restringidos a estos nobles. Y para financiar los viajes, los nobles abandonaron la colleganza y en su lugar recurrieron a las aportaciones de familiares y al matrimonio con otras familias nobles”
Obsérvese, pues, que los miembros de la oligarquía retuvieron para sí las rentas del comercio al limitar la participación en éste de los que no eran miembros del grupo: los “outsiders” no podían participar ni en los convoyes organizados por la República ni podían financiar esos viajes. En cuanto a los convoyes organizados por rutas o mudas con viajes anuales de dos o tres galeras, dicen los autores que los bienes más valiosos comercialmente se transportaban en galeras, un tipo de barco especialmente apropiado por su velocidad (lo que les facilitaba la huida en caso de ataque pirata) y su maniobrabilidad (lo que les permitía viajar en convoyes más fácilmente). A cambio podían llevar poca carga, lo que hacía que se reservaran para bienes de gran valor y poco peso como efectivo, seda, telas, lingotes y especias. Estas características hacían de las galeras buenos navíos de guerra por lo que podían dotarse de armamento y mejorar su capacidad de defensa en caso de ataque.
“Hacia el final de la Serrata, el estado veneciano reorganizó completamente el comercio con galeras: en lugar de convoyes de galeras de propiedad y gestión privada, Venecia cambió a un sistema de galeras de propiedad pública cuya capacidad se subastaba a particulares. Bajo el nuevo sistema – consolidado hacia 1329 – el estado elegía los destinos y las fechas de navegación de los convoyes y subastaba galeras individuales”
Los que se adjudicaban una de las galeras – el “patrono” – distribuían la carga de dichas galeras entre sus patrocinadores. Lo que permitió a los nobles “cerrar” el sistema es que "sólo se permitía participar en la subasta a los nobles, lo que les dio el control de la financiación y del comercio de flotas” (algo parecido ocurrirá en el comercio de Indias español con el Consulado de Sevilla y luego Cádiz) lo que, en el largo plazo, permitió a los nobles reservarse todo el comercio internacional de larga distancia. El cierre se consolidó con la Capitulare Navigantium que reservaba la carga en las galeras a los que pagaban impuestos (sólo los más ricos los pagaban).

A la vez, esto suponía el fin de la colleganza como instrumento favorecedor de la participación de los no comerciantes y de los que que querían devenir comerciantes en el comercio internacional. Recuérdese que la commenda permitía a los no comerciantes participar en los beneficios del comercio internacional un acuerdo de financiación de la actividad de un comerciante por parte de un no comerciante y, al tiempo, permitía a los comerciantes “interesarse” en los viajes que realizaban otros diversificando sus inversiones y, sobre todo, que los más jóvenes y arriesgados pero que carecían de fondos, podían emplearse como tractatores y emprender los viajes para vender la mercancía financiada por los comerciantes ya establecidos. La gloria de Venecia (Madden) (“wealth, not land, defined nobility; commercial skill, not military prowess”) dicen los autores, decayó por el cierre de la colleganza a los advenedizos. Al leer esto he entendido por qué Weingast, North y Wallis dan tanta importancia, para calificar una Sociedad como de "libre acceso", a la posibilidad de constituir corporaciones para el ejercicio del comercio o la industria de modo libre y disponible para todos los ciudadanos. 

El siguiente cuadro de los autores refleja claramente la exclusión de la gente “del común” de la participación en el comercio internacional

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La creación del “imperio veneciano” a costa de Bizancio, creó una casta de administradores coloniales (una “nobleza”) que retuvo para sí una porción cada vez mayor de las rentas del comercio entre las colonias y Venecia. Al dejar de utilizarse la colleganza como mecanismo de financiación y articulación contractual de los viajes comerciales, los insiders pudieron retener para sí la mayor parte de las ganancias del comercio. El análisis de los matrimonios nobiliarios celebrados en los siglos XV y XVI muestran cómo las familias más centrales en las redes de contactos entre los miembros de la nobleza que se deduce de los casamientos, eran también las que dominaron el comercio de galeras post-Serrata y el Gran Consejo pre-Serrata: “por tanto, aquellos que eran poderosos antes de la Serrata surgieron, tras ésta, como los vencedores indiscutibles en los planos económico y político”. Y el número de las familias participantes era cada vez más reducido (apenas media docena en el siglo XVI).

La financiación de las galeras antes y después de la Serrata


La gran ventaja de la colleganza y del condominio naval era que permitía allegar capital “descentralizadamente”, es decir, financiar el capital circulante – la mercancía – mediante la commenda y el capital fijo – los barcos y su armamento y tripulación – mediante el condominio naval. Esta descentralización permitía la participación en el comercio internacional de los no comerciantes y de los que carecían de medios económicos. Los autores explican que las cantidades requeridas eran enormes (no tan elevadas como las que luego se necesitarán para el comercio con Asia y América pero, en todo caso, elevadas) de forma que la “eficiencia” de un sistema descentralizado era notable. A partir del siglo XIV, sin embargo, el sistema de subastas de las galeras y el cierre del “mercado” en favor de los nobles transformó el sistema: los nobles acordaban previamente quién se adjudicaría la galera y sus “clientes” participarían con él en la financiación de las mercancías y el armamento del barco. El patrono – adjudicatario de la galera en la subasta – usaba el condominio naval para repartir hasta entre 24 “accionistas” el armamento del barco. Si el patrono era muy rico, retenía una parte mayor pero, en general, el patrono retenía la mitad de las participaciones del barco y, en el siglo XV y XVI era frecuente que una misma familia retuviera la titularidad de la totalidad de las participaciones en una galera. ¿Cómo diversificaban entonces? Mediante la colusión. Ya eran pocos y podían coordinarse fácilmente para bajar los precios de las mercancías en origen y subirlos en el puerto de destino:
Michiel da Lezze, yerno de Pietro Marcello, dejó pruebas detalladas de esta práctica en su correspondencia comercial (Braudel y Tenenti 1966, p 62). En 1506 instruyó a su hijo Luca, patrono de una galera de la muda de la costa berberisca para coludir con los otros patroni como compradores monopsonicos para bajar el precio de la lana en Valencia. Al regresar a Venecia, se confabularon, ahora como monopolistas para aumentar el precio de venta en Venecia. Estas y otras prácticas anticompetitivas comienzan a aparecer con frecuencia en casos judiciales desde 1450 en adelante. "Los abusos son cada vez más frecuentes" a medida que aumenta la concentración financiera' (Doumerc y Stöckly 1995, p. 147)

El paralelismo entre el auge de Venecia y el de Holanda-Inglaterra siglos más tarde: ¿de la colleganza a la sociedad anónima? 


En otras entradas hemos resumido trabajos de Raj cuyo esquema de interpretación encaja en el análisis del trabajo que estamos comentando ahora. Raj afirma que para que se extiendan los mercados y se intensifiquen los intercambios necesitas dos cosas. Una oportunidad de ganancia extraordinaria derivada de la posibilidad de comerciar. Un “comunicador horizontal” en la jerga del autor que extienda esa oportunidad a volúmenes significativos de la población.

Bien puede decirse que la colleganza actuó como ese comunicador horizontal al permitir a amplias capas de la población participar en el comercio internacional, bien como financiadores (interesando sus ahorros en la empresa mercantil de un comerciante), bien como viajantes (actuando como tractatores para comerciantes asentados que participaban en múltiples empresas comerciales y utilizaban a los jóvenes como agentes hasta que éstos cogían experiencia y allegaban suficiente capital como para consolidar y diversificar su empresa). En torno al siglo XII se daría en Venecia

1.- Una posibilidad de participación de amplias capas de la población en la principal “oportunidad de ganancia extraordinaria” que constituyó, en el caso de Venecia, la apertura y control de las rutas comerciales del Mediterráneo por parte de las potencias cristianas.

2.- Instituciones como la colleganza permitieron el ascenso social que proporcionaba la participación en el comercio internacional a individuos carentes de fortuna propia.

3. Estos individuos no deberían haber tenido muchas dificultades para lograr algún contacto con comerciantes asentados que les proporcionaran una oportunidad de participar como tractator en algún viaje. Dado el elevado riesgo y la elevada ganancia de estos viajes, muchos nos prosperarían, pero muchos sí lo harían (una minoría que lograra “encadenar” un par de expediciones exitosas).

4. La participación del Estado proporcionando “bienes públicos” reduciría el riesgo individual de cada comerciante, lo que contribuiría a reforzar la movilidad social al permitir a más individuos prosperar aún a costa de tardar más en hacerlo (porque, a menor riesgo, también la rentabilidad de los viajes comerciales debía de ser menor, como lo refleja el uso alternativo de la commenda o del préstamo a la gruesa para articular la financiación de los viajes en función del nivel de riesgo de éste). Al mismo tiempo, y como señalan los autores, la rentabilidad que obtendrían los financiadores de los viajes había de disminuir también, ya que devinieron menos arriesgados lo que reduciría la concentración de la riqueza en manos de los comerciantes más ricos si éstos eran los principales financiadores y de los rentistas en general si, como parece, también los rentistas participaban en el comercio a través de colleganze.

5. La espiral virtuosa se torna viciosa cuando los que controlan el gobierno dejan de ser los más exitosos y la participación en éste deviene hereditaria. Entonces, los que gobiernan se apoderan de más y más rentas del comercio internacional cerrando el acceso de los outsiders a dichas rentas pero, al tiempo y gracias al control del poder estatal, impidiendo que una revuelta de los comerciantes en ascenso a los que se niega la entrada a los órganos de poder ahora hereditarios tenga éxito. Para ello, se “cierra” el acceso a los beneficios del comercio internacional limitando la participación en el mismo (a través de la colleganza) a los miembros de la élite ahora hereditaria lo que pueden hacer porque controlan los puestos de administrador colonial y porque controlan la participación en las flotas que protegen a los barcos mercantes. Para reducir la posibilidad de una revuelta exitosa, se amplía progresivamente el número de miembros del Gran Consejo (“en la época en la que el Gran Consejo devino totalmente hereditario en 1323, su tamaño se había más que duplicado pasando de 415 miembros en media entre 1261 y 1296 a tener en torno a los 950 miembros”) dando entrada en él a algunos “nuevos ricos” y dividiendo con ello a los que podrían alzarse revolucionariamente (de hecho la Serrata dio lugar a una revuelta en la que los revolucionarios salieron perdiendo). Los autores resumen su modelo calificando “un evento tipo Serrata” sobre la base de cuatro características:
Primero, después de una fase de sustancial movilidad en el Gran Consejo, éste adopta medidas que implementan el cierre político y económico. Dado que las restricciones en el acceso a la condición de miembro del Gran Consejo daña a una parte de los venecianos más pequeña que las restricciones en la participación en los aspectos más lucrativos de comercio internacional, estas restricciones aparecen más tarde en el tiempo. Por el contrario, la cooptación para el acceso al Gran Consejo se produce con anterioridad. La cooptación implica una ampliación del Gran Consejo que admite más familias de comerciantes enriquecidos. 
Para los que son admitidos, sus descendientes tienen asegurado un asiento en el Gran Consejo y una parte de las rentas derivadas de formar parte de la nobleza, incluso si esos descendientes se empobrecen. 
Segundo. La participación en los aspectos más lucrativos del comercio internacional y en la política pasan a fundarse en el linaje familiar y dejan de hacerlo en el mérito individual o éxito comercial. 
En tercer lugar, el cierre conduce a la estratificación social (disminución de la movilidad social). 
En cuarto lugar, hay un cambio en la Economía: la actividad se desplaza del comercio de larga distancia y se orienta hacia las manufacturas… en las primeras décadas del siglo XV, Venecia se expandió enormemente hacia el interior de la península italiana y lo hizo igualmente su industria (tejidos de lana, productos químicos, vidrio, cuero e impresión) de tal modo que a mediados del siglo XVI, las actividades manufactureras habían superado al sector marítimo como el principal impulsor de la economía veneciana.
En el caso de Holanda en el siglo XVII, el esquema se repetiría pero, en lugar de la colleganza y la provisión de bienes públicos en forma de flotas organizadas por la república para garantizar la seguridad, lo que tenemos es el condominio naval y, más tarde, la sociedad anónima y el mercado financiero que fue Ámsterdam y la enorme cantidad de recursos públicos dedicados por los Estados Generales para crear una flota militar que asegurara la navegación segura de los barcos holandeses desde el Báltico hasta Indonesia y en convertir a la VOC en lo más parecido a una marina de guerra que imaginarse pueda. El condominio naval y la sociedad anónima más el mercado financiero permitieron a los comerciantes holandeses participar en los negocios de otros comerciantes – diversificar – y a los no comerciantes participar en los beneficios del comercio trasatlántico (unos beneficios fabulosos pero sometidos a un elevadísimo riesgo). La provisión pública de seguridad física y reducción de la violencia redujo estos niveles de riesgo. La movilidad social la aseguraba la gran extensión de las actividades no agrícolas entre la población, lo que aseguraba a amplias capas de la población las vías para acceder a tales ganancias y, como en Venecia, los comerciantes holandeses controlaron el gobierno haciéndolo más inclusivo y responsable. Los trabajos de Gelderblom confirmarían estas semejanzas

Diego Puga/ Daniel Trefler  International Trade and Institutional Change: Medieval Venice’s Response to Globalization The Quarterly Journal of Economics, 129 (2014) pp 753–821

lunes, 26 de febrero de 2018

UAM ¡qué nivel!

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Los integrantes de la expedición de Lucerna (izqda.-drcha.): Manuel Somacarrera, David Pérez, Rodrigo del Saz, Germán Baños, Rosa Cantarero y Javier Díez-Hochleitner.

El equipo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, dirigido por los profesores Javier Díez-Hochleitner y Nuria Bermejo, e integrado por los estudiantes Rosa Cantarero, Germán Baños, Rodrigo del Saz y David Pérez, así como por el coach Manuel Somacarrera, ganó el pasado 15 de febrero la Final Regional de Lucerna de la EU Law Moot Court Competition.

Esta competición internacional, que se celebra desde 1989 y que está patrocinada por el Tribunal de Justicia de la Unión europea, es la más prestigiosa en materia de Derecho de la Unión. En ella participan todos los años más de 80 equipos procedentes de universidades tan destacadas como Harvard (equipo finalista en 2007), Columbia (premio al Mejor Agente de la Comisión en 2015), Michigan (equipo semifinalista en 2014), Maastricht (equipo ganador en 2014), Lovaina (equipo ganador en 2015), o Londres (equipo ganador en 2017), así como de otros reconocidos centros de educación superior ligados al Derecho de la Unión, como son Collège d’Europe (premio al Mejor Abogado General en 2014), o EUI Florencia (premio al Mejor Agente de la Comisión en 2015). Los estudiantes que participan en dicha competición deben responder en sus escritos de alegaciones a las cuestiones planteadas en el caso propuesto por los organizadores (el caso de este año). Tanto esos escritos de alegaciones, como las conclusiones orales han de presentarse en inglés y en francés, lo que aumenta el nivel de exigencia y la dificultad de la competición.

El equipo de la Universidad Autónoma de Madrid pasó con sus escritos la primera fase de la competición y fue uno de los 48 equipos que se clasificó el pasado mes de enero para las Finales Regionales que se están celebrando de manera sucesiva en cuatro sedes distintas (Belgrado, Lucerna, Tesalónica y Edimburgo). Para proclamarse campeón de la Final Regional de Lucerna, el equipo de esta Universidad ha superado cinco rondas eliminatorias en dos días y se ha impuesto a 11 equipos procedentes de universidades de todo el mundo. El torneo ha sido objeto de cobertura por la televisión suiza.

Por su condición de campeón de esta Final Regional, el equipo de la Universidad Autónoma de Madrid se ha clasificado para la Final Absoluta, que se disputará entre los cuatro equipos ganadores de las Finales Regionales, en Luxemburgo, ante los jueces del Tribunal de Justicia de la UE, en una fecha a determinar del mes de abril. En los casi 30 años de existencia de la EU Law Moot Court Competition, es la primera vez que una universidad española coloca un equipo en esa Final Absoluta.

viernes, 23 de febrero de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Eric Mazur. Peer Instruction for Active Learning


vía Santiago Cavanillas

Caso: Derecho Cambiario

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Enriquecimiento sin causa: manca finezza

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La colleganza y el comercio veneciano

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Este era el contenido de un contrato de commenda en versión veneciana (colleganza): Stagnario era el tractator y Agadi el stans (en una entrada próxima resumiremos más extensamente el trabajo del que hemos extraído este texto y esta imagen)


En el nombre del Señor Dios y de nuestro Salvador Jesucristo. En el año del Señor 1199, en el mes de agosto, segunda indicción, en Rialto.

YO, Zaccaria Stagnario, del barrio de San Juan el Evangelista, junto con mis herederos, declaran que he recibido de usted, Giovanni Agadi, del barrio de los Santos Apóstoles, junto con sus herederos, 300 libras de centavos venecianos que voy a llevar en el barco en el que se encuentra el timonel Angelo Bendulo viajando en convoy desde aquí a Constantinopla para hacer negocios allí y en cualquier otro lugar que parezca bueno para mí, llevarlo y confiarlo a través de la tierra y agua lo mejor que pueda hasta la próxima Pascua de Resurrección de nuestro Señor de la tercera indicación, y en ese momento o antes volveré a Venecia llevando conmigo los productos antes mencionados o bien te envío los propios bienes a Venecia a tu nombre a través de cualquier persona que sea digna de confianza según testimonio de buenos hombres y luego, dentro de los 30 días siguientes a mi arribada a Venecia, te entregaré aquí en Rialto, personalmente o por medio de un mandatario a tí o a tu mandatario, el capital total de 300 libras de centavos venecianos junto con tres partes de cualquier ganancia que Dios nos dé en justicia y cuenta veraz y sin ningún fraude y conservaré para mí el cuarto restante. Sin embargo, los productos antes mencionados deben permanecer bajo su propio riesgo de mar y personas si esto es claramente evidente.

Además, si no observo todo lo que está escrito arriba, compensaré a usted y a sus herederos con el doble de cantidad de capital y ganancias a costa de mis tierras y casas y todo lo que se sabe que tengo en este mundo y reconozco que el capital recibido y el doble que deba devolver generen un interés de seis por cinco anual desde ese momento en adelante.

Firmado por el mencionado Zaccaria, que tiene pidió que se escribiera todo esto en su nombre.
+ Yo, Giovanni Baroci, testigo, firmado.
+ Yo, Marino Trevisan, testigo, firmado.
Yo, Andreas, presbítero, párroco de San Juan Evangelista y notario completaron y certificaron esto.

Explicación


“El comerciante Giovanni Agadi (stans) proporciona un capital de 300 libras de centavos venecianos, una suma extraordinariamente elevada para un  veneciano normal y el comerciante itinerante (tractator), Zaccaria Stagnario, viajará a bordo de un barco de propiedad particular que viajará en un convoy a Constantinopla. No se dan otras instrucciones: Stagnario tomará las que considere discrecionalmente (incluida la de continuar el viaje a "cualquier otro lugar que me parezca bueno"). Esto es así porque es necesario proporcionar incentivos potentes al tractator lo que se logra dándole gran libertad de decisión y una participación en los beneficios que se reparten en fracciones: 3/4 para el stans y 1/4 para el tractator. Si en lugar de ganancias hay pérdidas, el riesgo lo soporta completamente el stans ("a su propio riesgo de mar y personas"). Pero el tractator acepta una dura cláusula penal si no devuelve el capital al stans. El contrato no regula mucho más, lo que sólo puede explicarse por la existencia de instituciones auxiliares del comercio que hacían innecesarios contratos más detallados, como ha analizado Pryor revisando cientos de pleitos relativos a este tipo de contratos y González de Lara que ha examinado las instituciones privadas y públicas que permitieron el funcionamiento eficiente de la colleganza. Esta fue no sólo un contrato, fue una innovación que creó la demanda que permitió la aparición de otras instituciones de apoyo al comercio”


Quién era Stagnario


La vida de Zaccaria Stagnario proporciona un ejemplo de movilidad económica y política que fue posible en aquel momento. Su abuelo Dobramiro era un esclavo croata que fue liberado cuando su dueño veneciano murió. Su padre, Pancrazio, era un timonel. En 1199 encontramos a Zaccaria viajando en colleganza a Constantinopla (este es el documento), y esta experiencia dio buenos resultados cuando se mudó allí después de la conquista de 1204. Hacia 1207 ocupó el cargo de concejal del primer podestá veneciano` en Constantinopla y era lo suficientemente rico como para ser stans en dos colleganzas y aportar la notable suma de 200 hyperpeppers bizantinos, una cantidad igual a siete meses de salario del duque de Creta. Irónicamente para el nieto de un esclavo, estas colleganze eran para viajar a la Fortaleza del Mar Negro de Sudak, un centro de comercio de esclavos. Al regresar a Venecia, Stagnario se integró  en los círculos sociales y políticos más elevados. En palabras de Robbert (1999, p.35): '' Zaccaria, el nieto de un esclavo, representó al nuevo hombre en Venecia que subió a la cima debido a sus habilidades comerciales ''


Diego Puga/Daniel Trefler, International Trade and Institutional Change: Medieval Venice’s Response to Globalization The Quarterly Journal of Economics, 129(2014) 753–821

jueves, 22 de febrero de 2018

Incumplimiento de los estatutos como vicio de legalidad de los acuerdos

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@thefromthetree

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura por la que se elevan a público determinados acuerdos adoptados por la junta general con el voto favorable de dos de los tres socios, titulares de participaciones con derechos de voto que representan el 70% de la totalidad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

Los acuerdos consisten en la reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el simultáneo acuerdo de aumento de dicho capital.

Los estatutos de la sociedad establecen que «el aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de los Estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

La registradora deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, tales acuerdos no se han adoptado con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social.

La recurrente alega que, al ser el socio que no ha votado los referidos acuerdos titular de participaciones con derechos de voto que representan el 30% de la totalidad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, exigir esa mayoría establecida en los estatutos implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios, lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.

No pueden inscribirse los poderes que “desnaturalicen” el sistema de representación orgánica recogido en los estatutos

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Remedios Varo


La única cuestión que debe decidirse en este expediente es si, no obstante establecerse como sistema de administración y representación el de administradores mancomunados, puede acceder a los libros del Registro Mercantil el consentimiento recíproco que se prestan tales administradores, en la escritura y al margen de los estatutos, para que cualquiera de ellos por sí sólo, haciendo uso de dicho consentimiento, pueda ejercitar determinadas facultades en nombre de la sociedad (entre otras, realizar disposiciones de dinero mediante transferencia o traspaso y con el límite de cinco mil euros diarios por cada cuenta corriente o de crédito).

El registrador considera que ese consentimiento recíproco sólo puede inscribirse en el Registro si se plasma como otorgamiento de poder con carácter solidario.

La DGRN, en la Resolución de 13 de febrero de 2018, se enrolla explicando ¿a quién? las – presuntas – diferencias entre la representación orgánica y la representación voluntaria con lo que amplía las posibilidades de equivocarse sin consecuencia práctica alguna pero, a la vez, genera afirmaciones que, en el futuro, otro Director podrá considerar como su propia doctrina aunque nada tenga que ver con el sentido propio de la palabra “doctrina”.  Por fin, entra en materia y plantea la cuestión de si son compatibles el poder de representación que deriva de ocupar un puesto orgánico al que el ordenamiento asigna la función de representar y vincular al patrimonio separado que es la persona jurídica (que incluye la posibilidad de apoderar a otros para vincular al patrimonio separado) con la atribución de un poder de representación voluntario por parte del que ocupa la posición orgánica. De ahí que la DGRN reconozca la validez de los apoderamientos (una obviedad) y su “compatibilidad” con la representación orgánica: “pueden confluir de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”

Esto es una obviedad. Las mismas razones que justifican que un individuo otorgue poderes justifican que el representante legal – orgánico – de un patrimonio separado pueda otorgar poderes a terceros. Lo que no es obvio es que puedan infringirse las normas relativas al órgano y a su poder de representación por vía del otorgamiento de poderes voluntarios por parte del titular del órgano. Tal ocurre, señaladamente, cuando el administrador único, por ejemplo, nombra un director general al que atribuye poderes generales. Al actuar así, el administrador único está, de facto, “delegando” las funciones que le corresponden a él y está privando a los socios de las competencias que le atribuye la ley sobre el estatuto del administrador. Dado que es un administrador único, desempeña las funciones ejecutivas y será remunerado, normalmente, por el desempeño de tales funciones de acuerdo con lo previsto en los estatutos y acordado por los socios. La utilización de la posibilidad de apoderamientos voluntarios (poder), unido al “nombramiento” como director general (mandato o encargo del desempeño de las funciones ejecutivas), constituye una infracción indirecta de las normas sobre los administradores sociales. Esta perspectiva no es necesariamente la relevante a efectos de una inscripción registral. A efectos de ésta, lo que importa es que quede claramente establecido en el Registro quién puede vincular al patrimonio separado con terceros.

Oye, que si firman todos los administradores entrantes y salientes, ya vale

Bronislawa Janowska

Bronislawa Janowska

La DGRN estima el recurso contra la calificación registral en la Resolución de 14 de febrero de 2018

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso una administradora mancomunada de una sociedad de responsabilidad limitada eleva a público los acuerdos adoptados en la junta general por los que se acepta la dimisión de otra administradora mancomunada, se nombra a dicha otorgante para dicho cargo y es facultada para dicho otorgamiento, según acredita con certificación expedida por dicha administradora y firmada también por el otro administrador mancomunado y por la administradora saliente, cuyas firmas legitima el notario autorizante. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la otorgante de la escritura calificada no está facultada para elevar a público los acuerdos, al no encontrarse en alguno de los casos previstos en el artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil.

… la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente

…  conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo los apoderados…  y las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, sino también cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos-.

En el presente caso, conforme al artículo 109.1.c) del Reglamento del Registro Mercantil, la facultad certificante compete a los dos administradores mancomunados conjuntamente, pero debe tenerse en cuenta que la administradora compareciente está expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada, según resulta de los acuerdos de la junta general en que fue nombrada; y, aunque no tiene su cargo todavía inscrito, los acuerdos de que se trata son objeto de certificación por ambos administradores mancomunados y el saliente, cuya firma consta autenticada por el notario, por lo que son inscribibles sin necesidad de acreditar la notificación prevenida en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Por ello, conforme a la «ratio» del artículo 108.3 del mismo Reglamento, ningún obstáculo puede oponerse a la inscripción solicitada. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo).

miércoles, 21 de febrero de 2018

Ya nadie se mete en un cártel

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Mapa etnográfico del Imperio austrohúngaro

En el breve trabajo que citamos al final de esta entrada, se analizan las razones que pueden explicar el descenso en el número de solicitudes de clemencia presentadas ante la Comisión Europea en los últimos años. Hemos pasado de 46 en 2014 a 24 en 2016. Los abogados especializados parecen notar una creciente aversión en sus clientes por presentar solicitudes de clemencia y alegan como principal razón que la autodenuncia expone a los clientes a demandas civiles por daños derivados del cártel, demandas que pueden ahorrarse si el cártel no llega a descubrirse nunca. Además, frecuentemente, la investigación de un cártel conduce al descubrimiento de otros en otros productos o en otros países, genera elevados riesgos sobre los empleados e impide a la empresa defenderse ante las autoridades. Los autores analizan qué aspectos del Derecho de la Competencia y de su aplicación pueden estar detrás de esta disminución del número de autodenuncias. Recuérdese que la Comisión Europea, prácticamente, sólo persigue cárteles autodenunciados.

Los autores identifican seis beneficios de autodenunciarse: la inmunidad frente a multas; la mejor relación con las autoridades de competencia; la mejor reacción de los mercados (que se reflejaría en una menor caída de la cotización para la empresa que ha solicitado la clemencia en comparación con sus competidores participantes en el cártel); el ahorro de costes procesales; la parcial protección frente a demandas de responsabilidad civil (los solicitantes de clemencia no responden solidariamente con los demás) y la protección de los empleados.

Los inconvenientes de la solicitud de clemencia que aprecian (10)

  • incertidumbres que rodean al concepto de cártel (¿sólo acuerdos secretos? ¿sólo hard core cartels o cualquier infracción por su objeto?)
  • pérdida de la posibilidad de contestar las acusaciones
  • incertidumbre sobre dónde presentar la solicitud (autoridad nacional/comisión europea)
  • duración del procedimiento
  • enorme carga administrativa para la empresa (porque tiene que colaborar con la Comisión en la instrucción del expediente)
  • descubrimiento de nuevos cárteles o apertura de procedimientos en otros países
  • empeoramiento de las relaciones con los competidores
  • implicación de los empleados
  • riesgo de demandas de responsabilidad

A mi juicio, con ser relevantes todos estos aspectos, la explicación más relevante de por qué el número de solicitudes de clemencia está disminuyendo y va a seguir haciéndolo en el futuro es más simple. Las solicitudes de clemencia se produce para “limpiar el pasado”, es decir, las presentan las empresas que descubren que han estado participando en un cártel y quieren empezar con la trastienda limpia Según Zhou y Gärtner (Zhou, Jun and Gärtner, Dennis L., Delays in Leniency Application: Is there Really a Race to the Enforcer's Door? (December 11, 2012) ¾ de las solicitudes de clemencia se producen tras el fin del cartel; un 40 % más de un año después y más del 50 %, tras el dawn raid. El período de tiempo que transcurre desde que se termina el cártel (dejan de acordar precios o repartirse los mercados) y la investigación ha venido creciendo

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Hüschelrath et al (2012)

En Europa, esa limpieza era necesaria porque la Comisión Europea (y mucho menos las autoridades nacionales) no ha luchado contra los cárteles sino hasta muy recientemente, lo que contrasta con el caso norteamericano, donde prácticamente, las sanciones por cártel han desaparecido y sólo se sancionan cárteles internacionales y a empresas no norteamericanas. Según Connor (2008) “desde 1994, el 85 % de las empresas sancionadas con multas superiores a 10 millones de dólares han sido extranjeras”. Y en grandes números, los cárteles que tienen efectos sobre EE.UU. representan poco más del 10 % del total. Sin embargo, los cárteles sancionados en Europa occidental representan 2/3 del total. Estas cifras (Connor, John M., International Cartel Stats: A Look at the Last 26 Years 2016; Connor, John M., Cartels Portrayed: U.S. vs. EC: Who's Winning the Prosecution Race? A 21-Year Perspective, 1990 to 2010 (August 2, 2011) indican claramente que Europa ha llegado más tarde que EE.UU. a la lucha contra los cárteles.

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De modo que lo que está ocurriendo en Europa es lo que cabía esperar. Las grandes empresas europeas dejarán de participar en cárteles en el futuro y, dado que la Comisión Europea sólo se encarga de grandes cárteles internacionales, la actividad sancionadora y, lógicamente también, las solicitudes de clemencia, no harán sino disminuir. Es posible que en el nivel nacional esta evolución tarde más en producirse porque ni las sanciones son tan disuasorias ni el enforcement es tan efectivo, a menudo, por la captura de la autoridad de competencia por grupos de presión nacionales y por la frecuente participación o apoyo de la Administración pública y de los gobiernos nacionales o regionales a las empresas nacionales lo que hace que se fomente la cartelización de la Economía mediante regulación.

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Johan Ysewyn/Siobhan Kahmann The decline and fall of the leniency programme in Europe Concurrences N° 1-2018 l pp. 44-59

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