Sos del Rey Católico
La novedad esencial que supuso el cambio de redacción en la tramitación parlamentaria fue que la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución.
Es decir la Disposición Adicional Sexta LOTT no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador.
De todo ello cabe concluir que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio , es un instrumento jurídico novedoso, con precedentes en el Derecho comparado (el mencionado art. 132-8 del Código de Comercio francés y el art. 7.ter del Decreto legislativo 286/2005 , sobre transporte de mercancías italiano), que incorpora una garantía adicional de pago, pues constituye al cargador principal y a los subcontratistas intermedios en garantes solidarios del pago del precio al transportista final, aunque ya hubieran pagado al subcontratista al tiempo de recibir la reclamación del transportista efectivo.
En suma, se trata de una acción directa en favor del que efectivamente ha realizado los portes frente a todos aquellos que conforman la cadena de contratación hasta llegar al cargador principal; como instrumento de garantía de quien ha realizado definitivamente el transporte.
En consecuencia, puede ocurrir, como sucede en este caso, que el porteador efectivo reclame al cargador el precio del transporte que, sin embargo, éste ya haya pagado al porteador contractual. Aquí es donde esta acción se aparta de manera más significativa del régimen general previsto en el art. 1597 CC , al establecer, en garantía del porteador efectivo, un régimen que posibilita el doble pago, sin perjuicio de un ulterior derecho de repetición contra el porteador contractual para la devolución de lo abonado al porteador efectivo. De manera que la única forma que tiene el cargador para evitar que pueda ser objeto de este tipo de acciones es prohibir en el contrato de transporte su subcontratación
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017
Compárese con la Sentencia de 23 de noviembre de 2017 en la que se trataba de un contrato de obra
… como tiene declarado esta sala, entre otras, en la sentencia 85/2017, de 15 de febrero , la tutela que prevé el citado artículo 1597 del Código Civil , en favor del subcontratista de la obra, también alcanza o se proyecta en el deber que incumbe al comitente o dueño de la obra de «abstenerse» de realizar el pago liberatorio al contratista principal cuando el subcontratista le comunica previamente, bien extrajudicialmente, o bien judicialmente, la existencia y reclamación de la deuda contraída por el contratista principal en la ejecución de la obra adjudicada. En el presente caso, resulta incuestionable que esta comunicación previa quedó materializada, por vía extrajudicial, en el burofax de 31 de mayo de 2011 que la subcontratista dirigió al Ministerio de Fomento. Burofax que identificaba la obra adjudicada, el contrato celebrado entre el contratista principal y la subcontratista, la deuda objeto de reclamación, su vencimiento y exigibilidad y la solicitud, de modo subsidiario, de retención de las cantidades pendientes de pago al contratista principal con el fin de garantizar el cobro de la deuda reclamada.
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