En la línea de la sentencia que hemos reseñado aquí, debe verse también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 que recoge una doctrina semejante en relación con la adquisición de deuda subordinada de un banco islandés por parte de un particular que se calificaba como un inversor de “riesgo bajo”. El Supremo, sobre la base de la doctrina del TJUE respecto a cuándo una relación ha de calificarse como de “asesoramiento” y, por tanto, no como un mero encargo por parte del inversor de compra de un valor negociable determinado, concluye que el banco incumplió la obligación de valorar la idoneidad de los productos ofrecidos de acuerdo con el perfil de riesgo del cliente. De esta sentencia, es destacable el análisis que hace el Supremo del riesgo de crédito. Cuando se realiza una inversión, el riesgo es doble. Por un lado, el riesgo de que el intermediario financiero a través del cual se realiza incumpla sus obligaciones. Por otro, el riesgo de que el deudor – la entidad a la que el inversor ha prestado su dinero – devenga insolvente. En el caso, el banco islandés que había emitido los valores quebró. Y el Supremo dice que es obligación del asesor informar detalladamente sobre este riesgo de crédito, es decir, sobre la probabilidad de que el deudor devenga insolvente (v., art. 79 ss LMV).
El hecho de que se trate de una relación de asesoramiento y de que intervenga un intermediario justifica la imposición de tal obligación. En efecto, si el cliente se limita a acudir a un banco y pedir que le pongan “medio kilo de deuda subordinada del Deutsche Bank”, el banco hará bien en limitarse a despachar al cliente lo que ha pedido. Pero, cuando hay asesoramiento, esto es, cuando la elección de lo que se va a comprar la realiza el banco que, como experto, hace una recomendación al cliente, éste tiene derecho a esperar que el banco haya realizado una valoración del riesgo y que el resultado de la misma se corresponda con la recomendación y con el nivel de riesgo aceptado por el cliente. Unos títulos de deuda subordinada no son iguales que otros títulos de deuda subordinada. Aunque ambos sean igualmente complejos o simples, su valor depende – como el de todas las deudas – de la solvencia del deudor. Por tanto, el banco que ofrece deuda a sus clientes ha de comprobar, respecto de cada deudor, el nivel de solvencia. La cuestión se concreta, pues, en determinar si el riesgo de insolvencia de ese banco islandés – sin caer en el sesgo retrospectivo – era elevado o no en el momento de la suscripción y si el hecho de que se tratase de deuda subordinada afectaba a dicho nivel de riesgo.
El mero hecho de que esa deuda ofreciese una elevada rentabilidad es una poderosa señal de que era un producto de alto nivel de riesgo y, por tanto, inidóneo para un cliente que se había calificado como “bajo riesgo”. A los particulares no se les puede ofrecer prestar su dinero a empresas que pagan un interés elevado y por encima de los prevalentes en el mercado. Porque nadie da duros a peseta, el último tonto se murió hace tiempo y, por tanto, esa mayor rentabilidad implica, necesariamente, un mayor nivel de riesgo que hay que asumir. Y los particulares no deben especular con sus ahorros, al menos, a través del sistema bancario.
En segundo lugar, cuando un particular realiza inversiones a través de “su” banco, no es fácil que aprecie si su deudor es un tercero (un banco islandés en este caso) o el propio banco. O si este garantiza, de alguna manera, la solvencia del deudor-tercero. Es obvio que, en la mayor parte de los casos, no es así. Pero los bancos deben deshacer esta impresión. Es más, los bancos deberían ofrecer a los particulares sólo productos garantizados por el propio banco ya que el riesgo de quiebra de cualquiera de esos deudores puede ser asegurado por el banco a menor coste que por el particular que realiza la inversión en virtud de un contrato de asesoramiento.Como dijimos en esta otra entrada, es imposible imaginar que un particular sepa si comprar deuda subordinada de un banco islandés o de una inmobiliaria austríaca que invierte en Europa del Este es arriesgado o no. El particular no tiene ni los incentivos ni la información para apreciar el nivel de riesgo que está asumiendo.
En fin, si la única regla que ha de seguirse en las inversiones es la de diversificar los riesgos, resulta un incumplimiento flagrante del contrato de asesoramiento que un banco incite a un cliente particular a “poner todos sus huevos” o una parte significativa de sus huevos en una sola cesta. El banco conoce, normalmente, el volumen de ahorros del particular. Meter la mitad de esos ahorros en un solo producto que no sea deuda pública constituye una infracción del más elemental deber del asesor.
Como se ve, estas tres reglas no son complicadas de entender ni difíciles de cumplir ¿Por qué los bancos las incumplieron sistemáticamente durante años? En muchos casos porque tenían intereses contrapuestos a los de sus clientes (el deudor de estos valores les pagaba una comisión o se trataba de deuda o acciones emitidas por el propio banco) y, en muchos otros porque ofrecer a los clientes una rentabilidad baja por sus ahorros no es cool, sobre todo, cuando hay tanta competencia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario