Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.

El 23 de diciembre de 2009, Setial Vermell, S.A. concede a la sociedad demandada CINCO G 1870 S.L. un préstamo por importe de 190.000 €.

El 29 de marzo de 2010, la sociedad demandada CINCO G 1870, S.L. celebra junta universal en la que se acuerda reducir a cero el capital social, con el objeto de reequilibrar la situación patrimonial, acordándose a continuación y en la misma junta, el aumento del capital social hasta la suma de 140.000 €, renunciando los socios (incluido el actor) al derecho de suscripción preferente, por lo que se ofreció la suscripción de las participaciones a Setial Vermell, S.A., que asumió y desembolsó mediante compensación de parte del préstamo por ella concedido a la demandada.

En realidad, el actor lo que denuncia, en este motivo de impugnación alegando la infracción del referido art. 40.5 de la LSRL , es el acuerdo por el que Setial Vermell, S.A. concede a la demandada el préstamo por importe de 190.000 € y no el acuerdo adoptado en la junta universal de 29 de marzo de 2010. En este sentido, no procede estimar la impugnación al amparo de ese precepto pues el acuerdo social impugnado no es el de concesión de préstamo o asistencia financiera… sino el acuerdo de ampliación o de reducción del capital social por lo que no puede alegarse la nulidad del acuerdo por la infracción del referido artículo. En su recurso la parte apelante, amén de reincidir en la idea de que la operación de ampliación tenía la única finalidad de expulsarle de la sociedad demandada, añade que el préstamo de Setial Vermell, S.A. a la demandada, el 23 de diciembre de 2009, estaba preordenado a la adquisición de las participaciones sociales mediante la operación de ampliación de capital impugnada. No existe prueba precisa de ello y no debe olvidarse que la pretensión ejercitada en las presentes actuaciones no es la de anular el préstamo concedido a CINCO G 1870, S.L. (préstamo, por cierto, concedido cuando el actor era administrador de la sociedad demandada), sino pretender la nulidad del acuerdo simultáneo de reducción y ampliación de capital social adoptado en la junta impugnada, por lo que en este sentido, procede la desestimación del recurso.